摘要：《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号，以下简称“1号令”）自2014年4月1日起施行，这是我国机电产品国际招标领域的一个里程碑，解决了商务部13号令部分内容与上位法冲突以及行政备案事项过多等问题，贯彻了严格对照上位法以及依法行政的立法原则；同时，在广泛征求实务界意见的基础上，1号令力求充分体现机电产品特点与国际招标特色，进一步细化、完善了操作标准。本文结合1号令的立法背景以及面临的问题，从实务界的视角对1号令的立法思路进行分析。

 

 

外经贸部早在1999年5月1日就已颁布实施《机电产品国际招标管理办法》（外经贸部令1999年第1号），统一规范各类机电产品国际招标项目的管理。

 

2000年1月1日《招标投标法》开始施行后，外经贸部依据《招标投标法》及时修订了该《管理办法》，于2000年11月1日颁布施行《机电产品国际招标投标实施办法》（外经贸部令2000年第7号，简称“7号令”），其架构已接近实施细则，并随后于2001年陆续发布了《关于在‘中国国际招标网’开展国际招标业务的通知》、《机电产品国际招标评审专家聘用管理办法》、《机电产品国际招标评标结果公示及质疑投诉办法》以及《机电产品国际招标评审专家网上随机抽取办法》等配套制度。

 

2004年12月1日，商务部再次颁布施行《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部令2004年第13号，以下简称“13号令”），进一步更新、完善了7号令的各项规定，并将上述配套制度的相关规定一并融入到13号令中。13号令共计10章69条，成为比较全面、完整的规范机电产品国际招标投标活动的部门规章。

 

2007年10月10日，商务部机电和科技产业司发布《关于进一步规范机电产品国际招投标活动有关问题的通知》（商产发[2007]395号，以下简称“395号文”），针对13号令施行近3年的实际情况，进一步细化了13号令各项规定的认定标准。

 

2012年2月1日，国务院颁布实施《招标投标法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）后，商务部严格对照上位法，同步启动13号令修订工作，于2014年2月21日发布《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号），并于4月1日开始施行。

 

 

13号令施行近10年期间，对推动机电产品国际招标事业的发展，以及规范机电产品国际招标投标活动都起到了重要作用。但是，不可否认的是：13号令的部分法条与上位法存在明显的冲突；13号令中关于行政备案的事项规定过多，缺少上位法依据；此外，部分条款存在明显瑕疵，或者需要进一步细化认定标准。

 

 

13号令与《招标投标法》以及《实施条例》等上位法的冲突主要表现在以下几个方面：

 

 

13号令有多个法条对招标机构的义务和活动进行了具体明确的规定。如13号令第32条第1款“招标机构应当按照招标公告规定的时间、地点进行开标。开标时，应当邀请招标人、投标人及有关人员参加”与《招标投标法》第35条“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加”不一致；又如13号令第54条“招标机构凭《评标结果备案通知》向中标人发出中标通知书”与《招标投标法》第45条“ 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书”不一致。

 

从法理上讲，招标人与招标机构是委托代理关系，招标机构承办招标项目的权利和义务应当由双方的委托代理合同来约定。例如：招标人可以自行发出中标通知书，也可以在委托代理合同中委托招标机构发出中标通知书。如果部门规章对招标机构的具体义务和活动作出过多的强制性规定，显然是不够妥当的。

 

1号令遵从了《实施条例》关于“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定”的原则，纠正了13号令中对招标机构的失当定位。

 

 

评标由招标人依法组建的评标委员会负责，因此评标委员会的人员组成是评标工作的核心问题。《招标投标法》第37条规定“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”；而13号令第33条规定“评标由依照本办法组建的评标委员会负责。评标委员会由具有高级职称或同等专业水平的技术、经济等相关领域专家、招标人和招标机构代表等五人以上单数组成，其中技术、经济等方面专家人数不得少于成员总数的三分之二”，实际上是强制规定招标机构的代表应当进入评标委员会，但这一规定于法无据。在实践中，一般项目的评标委员会成员为5人时，如果招标人与招标机构均有代表参加，则专家人数只能有3人，仅占五分之三比例，少于《招标投标法》不少于三分之二比例的规定，这给实务操作带来了困扰。1号令修改了13号令第33条，使评标委员会的人员组成规定与上位法一致。

 

 

 

13号令第27条第2款“招标文件的公告期即招标文件的发售期，自招标文件公告之日起至投标截止日止，不得少于二十日”强制招标人在投标截止时间前均必须受理潜在投标人购买招标文件，片面地强调潜在投标人获取招标文件的权利，未与招标人在实务操作中的管理便利达成平衡。《实施条例》第17条“依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日”既保证了招标的公开性以及潜在投标人的权利，又充分考量了招标人的管理便利。1号令基本遵循了《实施条例》的规定，将招标文件发售最短期限改为5个工作日。

 

 

13号令第41条“在评标结束后，招标机构应当在招标网进行评标结果公示，公示期为七日”与《实施条例》第54条第1款“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日”规定不一致。1号令遵从了《实施条例》的规定。

 

 

13号令没有对行政监督部门受理及处理投诉的时限作出规定。《实施条例》第61条第2款规定“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内”。1号令依据《实施条例》对行政监督部门受理及处理投诉规定了法定时限。

 

 

395号文第11条“对于利用国内资金机电产品国际招标项目，当投标截止时间到达时，投标人少于三个的应当立即停止开标或评标。招标机构应当发布开标时间交更公告，第一次投标截止日与变更公告注明的第二次投标截止日间隔不得少于七日”与《实施条例》第44条第2款“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标”的规定相冲突。1号令废止了投标人少于三个时招标人可将投标截止时间顺延七日的规定，严格遵从《实施条例》的相关规定。

 

 

13号令第35条第2款“采用最低评标价法评标的，在商务、技术条款均满足招标文件要求时，评标价格最低者为推荐中标人；采用综合评价法评标的，综合得分最高者为推荐中标人”，没有提及中标候选人的概念，实际上是要求评标委员会直接推荐1家中标人，这与《实施条例》第53条第1款“评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序” 以及第55条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的定标原则不一致。1号令遵从了《实施条例》的规定，明确了评标委员会负责推荐中标候选人，招标人最终依法定标的法定原则。

 

13号令规定评标报告由招标人和招标机构共同签章，并在评标结果公示期内报送行政监督部门备案，则是没有区分评标委员会编制并提交招标人的“评标报告”与招标人在定标后编制并提交行政监督部门的“评标情况的报告”。1号令第72条“依法必须进行招标的项目，中标人确定后，招标人应当在中标结果公告后20日内向中标人发出中标通知书，并在中标结果公告后15日内将评标情况的报告提交至相应的主管部门”修正了13号令的上述规定，遵从了《招标投标法》第47条“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告”的规定。

 

 

13号令第45条“投标人如对评标结果有异议，可以在公示期内在网上向相应的主管部门提出质疑”实际上混淆了“异议”与“投诉”这两个概念。《实施条例》第60条“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第22条、第44条、第54条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内”明确规定异议是向招标人提出的，而投诉是向行政监督部门提出的，并且规定对招标文件、开标程序以及评比结果等重要事项的异议作为投诉的前置程序，兼顾了公平与效率。1号令依据上位法修正了13号令的上述规定，并且将异议和投诉主体扩展为投标人或者其他利害关系人。